Comencemos con algunos hechos reales y datos objetivos. La economía española es, como las economías de todos los países desarrollados, una economía de producción de servicios, es decir, de actividades económicas que no producen bienes materiales de forma directa sino que sirven para satisfacer las necesidades de la población. El sector servicios incluye los servicios públicos (como sanidad, educación y servicios sociales, entre otros) y servicios privados de comercio, transporte, información y comunicación, finanzas, hostelería, espectáculos y muchos más. En el cuarto trimestre del año 2010, el sector servicios fue responsable del 71,6 por ciento del Producto Interior Bruto y en el mismo periodo de ese mismo año el sector servicios proporcionaba empleo al 72,8 por ciento de todos los ocupados. Consecuencia de este hecho es que en España, y en cualquier otro país desarrollado, la mayor parte de las huelgas, y las huelgas más importantes, tendrán lugar en el sector servicios y por tanto inevitablemente supondrán un trastorno directo, en mayor o menor medida, para la vida de los ciudadanos. Desde posiciones críticas con los sindicatos se utilizan entonces términos como “chantaje” y “rehenes”,de obvia carga emotiva.
La huelga es un derecho constitucionalmente reconocido a los trabajadores para defender sus intereses por el artículo 28.2 de la Constitución de 1978 y también por la Carta Social Europea de 1961 (artículo 5.4) y por la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores de 1989 (artículo 13). Ahora bien, para defender los intereses de los ciudadanos potencialmente afectados por las huelgas, el mismo artículo de la Constitución, y también el Real Decreto-Ley de 1977 sobre Relaciones de Trabajo (artículo 10), señalan la importancia de mantener servicios esenciales para la comunidad durante el periodo de la huelga.
Primer problema: la definición de “servicios esenciales”. El Tribunal Constitucional (TC) intentó una definición en su sentencia 26/1981 de 17 de julio que ha sido invocada en otras sentencias posteriores del mismo tribunal: “Para que el servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionales protegidos” (Fundamento jurídico 10). Mas en sentencia posterior, 43/1990 de 15 de marzo, el TC razona que “a priori no existe ningún tipo de actividad productiva que, en sí misma, pueda ser considerada como esencial” y que “los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma” (Fundamento jurídico 5). Como escribiera poco tiempo después de esta última sentencia María Emilia Casas, una de las dificultades más notables del sistema español y de la jurisprudencia constitucional sobre la huelga es la “imprecisa y amplia fórmula delimitadora de la esencialidad de los servicios”. [1]Está pendiente pues, una definición operativa de “servicio esencial” que sea generalmente aceptada. Ello da origen a la queja sindical de que en la práctica es la autoridad gubernativa quien decide qué es un servicio esencial.
Mi opinión es que va a ser imposible ponernos de acuerdo en un catálogo de servicios esenciales y que es mucho más pragmático y teóricamente productivo introducir el concepto degrado de esencialidad, puesto que indudablemente algunos servicios son muy esenciales para la comunidad y otros lo son menos. Lo importante entonces será acordar los criterios que determinan el grado de esencialidad. Son muy esenciales, como ha sostenido la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los servicios cuya interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad personal o la salud de la totalidad o de parte de la población, de manera que tendrán un grado de esencialidad muy alto los servicios de policía, bomberos, y urgencias de los hospitales, por ejemplo. Otro criterio para determinar el grado de esencialidad es la existencia de alternativas. Así, en el servicio de transporte interurbano existen aviones, trenes, autocares, camiones y en el transporte urbano metro, autobús, tranvía, taxi. En los servicios de información y comunicación existen múltiples emisoras de radio y de televisión y, crecientemente, internet. Además, el grado de esencialidad puede variar con la duración de la huelga; por ejemplo, el grado de esencialidad del servicio de recogida de basura aumenta con los días de duración de la huelga.
En fin, dada la complejidad del fenómeno de la huelga en los servicios, parece imposible recoger todas las variables y sus interrelaciones en normas, decretos y leyes. Pero se puede aprovechar periodos de calma laboral para la reflexión y negociación colectivas con la participación de sindicatos, patronal y gobiernos, con el objetivo de fijar los criterios de esencialidad e identificar las variables cruciales, para a continuación reflejar unos y otras en algún tipo de norma consensuada aplicable a las huelgas en los servicios.
Segundo problema: la determinación de los servicios mínimos en los servicios esenciales.
La fijación de tales servicios mínimos está contemplada en el artículo 28.2 de la Constitución de 1978, que remite a una futura ley reguladora del ejercicio del derecho de huelga para el establecimiento de “las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. En ausencia de tal ley de huelga, hay que acudir al Real Decreto-Ley de 1977 citado más arriba, según el cual corresponde a la autoridad gubernativa “acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios” (artículo 10, párrafo 2).
Ahora bien, la autoridad gubernativa es parte directamenteimplicada en el conflicto cuando la huelga se declara en una empresa pública; y en cualquier caso es obvio que toda autoridad gubernativa está profundamente interesada en que los servicios funcionan con la mayor normalidad posible. De tales hechos deriva la tendencia a fijar servicios mínimos abusivos, es decir servicios mínimos tan amplios que la huelga apenas tenga efectos, por lo que se hace realidad el temor de los líderes sindicales de que el derecho de huelga queda prácticamente irreconocible como tal derecho. Ante tal práctica, el Tribunal Constitucional ha dictado que “la autoridad gubernativa se encuentra limitada en el ejercicio de esa potestad [de establecimiento de servicios mínimos]. Son varios los límites con los que se topa. Ante todo, la imposibilidad de que las garantías en cuestión vacíen de contenido el derecho de huelga ….” (Sentencia 11/1981 de 8 de abril, fundamento jurídico 18). Posteriormente, en diversas ocasiones, el TC ha especificado los requisitos que ha de cumplir la fijación de servicios mínimos por la autoridad gubernativa: la decisión ha de ser motivada en términos de factores o circunstancias especiales y ha de estar justificada con la aportación de los datos necesarios que expliquen las razones para tales niveles de servicios mínimos (Sentencias del TC 51/1986 de 24 de abril, 53/1986 de 5 de mayo, y 27/1989 de 3 de febrero).
Ciertamente, si la organización que ha convocado la huelga piensa que la autoridad gubernativa se ha extralimitado en la fijación de los servicios mínimos, entonces podrá recurrir al control jurisdiccional de jueces y tribunales (y en su caso al Tribunal Constitucional por medio del recurso de amparo). Ahora bien, las decisiones de los tribunales no se caracterizan por la agilidad y la rapidez, de manera que al final la sentencia puede que sea útil para orientar una futura fijación de servicios mínimos pero no sirve para resolver el conflicto inmediato. Por ejemplo, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid que anuló los servicios mínimos del 50% del servicio fijados por la Consejería de Transportes e Infraestructuras en la huelga del Metro de los días 28-30 de junio de 2010 no fue dictada hasta el 5 de mayo de 2011, diez meses más tarde. Sentencias como esta subrayan la obligación de imparcialidad objetiva exigible, y exigida por el TC, a la autoridad gubernativa en sus actuaciones.
Hay dos criterios fundamentales que deben tenerse en cuenta en la fijación de servicios mínimos. El primero es el principio de proporcionalidad, definido por el TC como que “debe existir una razonable proporción entre los servicios mínimos que se impongan a los huelguistas y los perjuicios que padezcan los usuarios [de los servicios esenciales]” (Sentencia 122/1990 de 2 de julio, fundamento jurídico 3). El problema surge a la hora de interpretar este principio de proporcionalidad en cada caso concreto: ¿Qué es una “razonable proporción”? La OIT dice que debe tratarse real y exclusivamente de un servicio mínimo, el estrictamente necesario para cubrir las necesidades básicas de la población o satisfacer las exigencias mínimas del servicio; pero esta aclaración no elimina los problemas de interpretación. El segundo criterio es el grado de esencialidad del servicio que he sugerido arriba: cuanto más alto sea el grado de esencialidad del servicio, más alto habrá de ser el nivel de servicios mínimos. De manera que la primera tarea ha de ser la de previamente haber acordado el grado de esencialidad.
¿Cómo hacerlo? El primer paso es comprender que las huelgas en los servicios no van a desaparecer, debido a la estructura productiva de nuestras sociedades. En segundo lugar, hemos de entender que las diferencias y discrepancias que surgen en las huelgas en los servicios nunca se resuelven por medio de una decisión impuesta. Como ha reiterado la OIT, el término clave es el de negociación.
( recordemos: El Comité de Empresa estaba negociando con la compañía un acuerdo de servicios mínimos pero, según las mismas fuentes, "a última hora alguien externo a Metro ha decidido no seguir adelante con el mismo")
En el proceso negociador deberán intervenir las organizaciones de trabajadores, de empleadores y representantes de la autoridad pública, de manera que a través del diálogo y de cesiones mutuas pueda llegarse a acuerdos firmes acerca de: 1. Los criterios a manejar en la determinación del grado de esencialidad de los servicios. 2. La forma de aplicación de tales criterios, en caso de preaviso de huelga, con el fin de facilitar el pacto sobre servicios mínimos.
www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=4356
bitacora.jomra.es/2010/09/espana/huelga-...inimos/#comment-3654 
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